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运用“证据披露”规则改变“谁主张、谁举证”的困境 ——兼为金湖县人民法院柏忠山法官点赞
2017-8-14
一、 “证据披露”规则及在中国民事诉讼法中的对应规则条款
在对抗性法律程序中,如果一方认为另一方占有、保管、控制、与案件事实有关联、对案件结果有重要影响的书证,该方有权请求对方披露,这一个取证制度被称为“证据披露”(又称“证据出示”)规则。例如在《国际律师协会国际仲裁取证规则》IBA Rules on the Taking of Evidences in International Arbitration)第3条第23款规定:在仲裁庭规定的期限内,任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交出示请求。出示请求(Request to Produce)应当包括如下内容:
a.(i)足以界定所请求出示的各项文件材料的说明或者;
 ()如果合理的认为存在某类文件材料,则对请求出示的该类文件材料的细致类别进行充分的具体的描述(包括主题);如果文件材料以电子形式保存,提出请求的一方当事人可以指明,具体的文档、搜索关键词、人名以及高效、经济搜索该文件材料的其他方式。
b.被请求出示的文件材料对案件的关联性及对案件结果重要性的说明;以及
c.i)请求方的说明,说明被请求出示的文件材料并不处于请求方的占有、控制或者保管之下,或者说明由请求方提供该文件材料属于不合理负担的理由,以及
  ()请求方认为被请求出示的文件材料处于被请求方的占有、保管或控制下的理由。
对于该项取证制度,该规则还规定了具体的异议、决定规则,如果一方经过程序拒绝出示应当出示的文件材料,将承担不利的后果。
在中国的民事诉讼制度中,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(200241日起实施)第75条似乎有相似的规定:“有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”,但由于该规定冠以“有证据证明”的前提,且没有具体的请求出示、异议以及法庭决定程序,加上大多数法官习惯于“谁主张、谁举证”的历史传统思维,该条款在实践中缺乏可操作性,未取得良好的效果。
然而,201524日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第112条的规定则有了突破性的改进,该条规定:“书证在对方当事人控制之下,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人承担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”该条款规定当事人提出书面请求、法院认定的具体程序,在操作性上非常接近《国际律师协会国际仲裁取证规则》的证据披露规则,具有可操作性。虽然该条款还仅限于“书证”,但比较《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条而言,已是巨大的进步。
二、 激活“证据披露”规则的努力首获金湖县法院支持
2016年元月底,楚乾所接受南京一家企业的委托参加在金湖县法院某商业银行诉该南京企业的保证担保合同纠纷一案,围绕为担保人抗辩脱责的目标,代理律师的重要任务是取得银行在审批、发放、履行贷款合同中对保证人承担责任与否有影响的证据材料。在借款人未参加诉讼、担保人不掌握有关贷款的任何证据的情况下,根据“谁主张、谁举证”的举证规则,担保人要进行有效的抗辩显然不具有可操作性。针对该困境,楚乾律师凭借在金融领域的多年经验,果断运用民诉法司法解释第112条,向金湖县法院提出了要求银行披露与案件有关联、对案件结果有影响的文件材料的书面申请。在律师多次、充分请求法庭依据法律规定回应的情况下,承办法官责令原告(某商业银行)提交与案件有关联、对案件结果可能有影响的全部材料,从而令贷款调查、审批、发放、款项流转的文件材料全部出示在庭审过程中。最终查明,借款人在某商业银行明知的情况下将贷款用于过桥资金归还等重要案件事实。虽然此案因进入二审尚未有最终结果,但是金湖县法院柏忠山法官在本案程序中适用证据披露规则,令案件事实真相获得全部查明,已经构成本案最大亮点。
上案系楚乾所近年在司法实践中激活证据披露规则的两个案例之一,另外一个在无锡滨湖法院,也为保证担保合同纠纷,但审判庭对于当事人依据证据披露规则提出的书面披露证据请求的申请未能按照民诉法司法解释规定予以回应,目前案件仍在进行中。
三、呼吁法官改变“谁主张、谁举证”的历史传统思维
基于有些法官机械理解“谁主张、谁举证”的证据规则,诉讼中经常出现一方当事人对于自己应当知道的事实“不表态、不陈述”、对于自己掌握的证据材料以“无举证责任”为理由拒不提交的现象,令本可以查明的案件“法律事实”与“自然事实”保持相当距离,甚至相反,不仅鼓励了不道德的当事人隐瞒事实、虚假伪证行为,更导致了“实质不公平”的结果。
根据楚乾所律师对当下法律规定的理解,“证据披露”规则以及“当事人应当如实陈述其应当知道的事实”规则实则为适用“谁主张、谁举证”规则的前提,当事人及代理律师应当积极合理运用“证据披露”规则,审理法院也应当尊重当事人“证据披露”的请求权,这将对走出“谁主张、谁举证”的传统历史思维、查明案件事实、给予诉讼当事人以程序公平具有重要的现实意义。
201752日)

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